A REFORMA TRABALHISTA PRATICADA PELO JUDICIÁRIO

A REFORMA TRABALHISTA PRATICADA
PELO JUDICIÁRIO

Às vésperas do Natal de 2016, o Governo Federal apresentou ao Congresso Nacional proposta de Reforma Trabalhista, por meio do Projeto de Lei nº 6.787/2016, que atualmente tramita na Câmara dos Deputados. O principal tema em discussão é a prevalência do negociado em relação ao legislado.

Com forte marketing midiático de “modernizar” as relações trabalhistas, a proposta de Reforma Trabalhista, na verdade, mostra-se maléfica aos trabalhadores ao defender a quebra de garantias legais por meio de acordos/negociações que reduzirão direitos do trabalhador.

As entidades sindicais sérias repudiam com razão a proposta, uma vez que a norma coletiva deve ser utilizada como um plus aos direitos já garantidos pela lei e não uma oportunidade de solapar o direito do empregado, parte inegavelmente mais frágil na relação de trabalho.

No entanto, apesar da correta preocupação das entidades sindicais em relação à lesiva Reforma Trabalhista, nos últimos anos, o Poder Judiciário já concretiza semelhante reforma, interpretando a lei e alterando a jurisprudência de forma prejudicial aos direitos dos trabalhadores.

Todo acadêmico de Direito aprende nos primeiros anos de graduação que a Tripartição de Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário) prevista na Constituição Federal (art. 2º) objetiva a independência e a harmonia dos poderes. Esta previsão constitucional é denominada pela doutrina como sistema de freios e contrapresos, objetivando que nenhum poder se sobreponha ao outro.

Ocorre que, com o afastamento da esquerda do protagonismo político nos últimos anos, constata-se uma atuação conservadora e retrógrada do Judiciário, convergente com os interesses do capital, que hoje está fortemente representado pelo atual Executivo e Legislativo Federais.

Diversos são os exemplos de retrocesso social tanto no Supremo Tribunal Federal como no Tribunal Superior do Trabalho e, antes de analisarmos os julgados emitidos pelo Judiciário, cabe um olhar para as declarações/ manifestações públicas de seus atuais presidentes.

No TST, em fevereiro de 2016, assumiu como presidente o Ministro Ives Gandra Martins Filho, que deliberadamente interpreta as questões trabalhistas sob a ótica dos empregadores. Em entrevistas, para diversos meios de comunicação, declarou ser necessário reequilibrar o atual favorecimento jurisprudencial e legislativo aos trabalhadores, além de se manifestar favorável à terceirização em atividade-fim e a prevalência do negociado sobre o legislado. Este o nosso atual Presidente do TST!

Empossada em 12 de setembro de 2016, a Presidente do STF, Ministra Carmen Lúcia, defendeu a “transformação” do Judiciário, priorizando em sua primeira sessão de julgamento processos com matérias trabalhistas pendentes de julgamento.

Cabe aqui analisarmos recentes julgados do STF lesivos aos direitos sociais, salientando que não se restringem a estes:

PORTARIA 2/2011 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – LISTA DE EMPREGADORES COM TRABALHO ESCRAVO. Em 2014, em decisão monocrática, o Ministro Ricardo Lewandowski, na ADI nº 5.209, suspendeu a vigência da Portaria nº 2/2011 do Ministério do Trabalho, que previa a existência da lista de empresas com utilização de trabalho escravo. O fundamento do Ministro se restringiu à inexistência de lei e que tal lista não poderia ser criada por meio de portaria.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM. O STF, em 2014, com relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu repercussão geral ao processo ARE nº 713.211, que tramita atualmente no RE nº 958252, no qual se discute a impossibilidade de terceirização de atividade-fim da empresa. O STF reconheceu a repercussão geral sob o fundamento que a livre iniciativa de uma empresa contratar outra empresa para prestação de serviços (art. 1º, IV, da CF) não pode ser limitada por interpretação jurisprudencial (Súmula nº 331 do TST). Ou seja, a Súmula nº 331 do TST, que tem décadas de vigência, com total segurança jurídica para as partes envolvidas (empresas tomadoras, empresas terceirizadas e empregados) está em risco. A discussão desta repercussão geral mexe com a espinha dorsal do Direito do Trabalho, pois pode transformar trabalhadores de uma categoria profissional em outra categoria, suprimindo por completo todas as conquistas de sua norma coletiva originária.

APOSENTADORIA ESPECIAL EM DECORRÊNCIA DE RUÍDO. Em relatoria do Ministro Luiz Fux, em 2014, o STF decidiu, no ARE nº 664.335, que o segurado da previdência social, na hipótese de utilização de EPI – Equipamento de Proteção Individual, não tem direito à aposentadoria especial nas atividades insalubres em razão de ruído.

PRESCRIÇÃO DO FGTS DE 5 ANOS. No julgamento do ARE nº 709.212, em 2014, com relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em total contrariedade ao teor das Súmulas nºs 95 e 362 do TST, o Supremo reconheceu que a prescrição para cobrar depósito de FGTS é quinquenal (cinco anos). Saliente-se que as citadas súmulas trabalhistas vigoraram quase 35 anos (desde 1980) e reconheciam a prescrição trintenária (30 anos).

QUITAÇÃO GERAL AO CONTRATO DE TRABALHO – ADESÃO A PDV. O STF, em 2015, no RE nº 590.415, envolvendo o Banco do Estado de Santa Catarina-BESC, que foi incorporado pelo Banco do Brasil, em relatoria do Ministro Roberto Barroso, reconheceu a validade de quitação geral e irrestrita ao contrato de trabalho na hipótese de adesão do trabalhador ao Programa de Demissão Voluntário – PDV, desde que o sindicato pactue as referidas cláusulas com o empregador.

VALIDADE DE NORMA COLETIVA QUE PREVÊ A SUPRESSÃO DO DIREITO DAS HORAS IN ITINERE POR CESTA BÁSICA. Em 2016, o falecido Ministro Teori Zavascki, no RE nº 895.759, de forma monocrática, utilizando como fundamentação o RE nº 590.415, aparentemente de forma equivocada, validou norma coletiva que prevê a supressão do direito previsto na CLT das horas in itinere (horas de percurso) em substituição por cesta básica. O referido processo não transitou em julgado, sendo interposto agravo regimental para que a 2ª Turma aprecie a matéria de forma colegiada. O agravo regimental foi apreciado em sessão virtual no período de 2 a 8 de dezembro de 2016, tendo como presidente da turma o Ministro Gilmar Mendes, mantendo a decisão monocrática de Teori.

VALIDADE DA JORNADA 12 X 36 PARA BOMBEIROS. Em 2016, o STF, na ADI nº 4.842, em relatoria do Ministro Celso de Melo, reconheceu a constitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.901/09, que prevê a jornada de 12 horas de trabalho com 36 horas de descanso, para bombeiros civis.

ULTRATIVIDADE DA NORMA COLETIVA. Em 2016, em decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 323/2016, foi determinada a suspensão dos processos em curso e os efeitos das decisões proferidas na Justiça do Trabalho que discutia a ultratividade das normas coletivas. Esta decisão coloca em risco a nova redação da Súmula nº 277 do TST.

DESCONTO DOS DIAS PARADOS NA GREVE DE SERVIDORES PÚBLICOS. No RE nº 693456, julgado em 27/10/2016, em relatoria do Ministro Dias Tofoli, foi reconhecida a constitucionalidade do desconto dos dias parados de servidores públicos em greve. Foi aprovada a seguinte ementa: “A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público”. Esse julgado, com certeza, enfraquecerá o movimento grevista, principalmente nas greves mais longas.

INVIABILIDADE DA DESAPOSENTAÇÃO. Em 2016, no RE nº 381.367 e RE nº 827.833, com relatoria do Ministro Marco Aurélio, que votou de forma favorável aos segurados, o STF declarou inviável o pedido judicial de “desaposentação”, vedando o recálculo das aposentadorias decorrentes da continuidade das contribuições. Foi aprovada a tese da repercussão com o seguinte teor: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991.” Essa decisão reformou o entendimento do STJ, que reconhecia o direito. O fundamento no julgado foi a inexistência de previsão legal e o princípio da solidariedade da Previdência Social.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS TERCEIRIZAÇÕES. No RE nº 760.931, que discute a validade da Súmula nº 331 do TST, no que se refere à responsabilidade subsidiária ou não da Administração Pública nas terceirizações. Em 2017, com relatoria da Ministra Rosa Weber, houve suspensão do julgamento em decorrência de empate em cinco a cinco, ficando decidido que o desempate fosse realizado pelo Ministro Alexandre de Moraes, que votou de forma favorável à administração pública em detrimento dos trabalhadores.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PARA NÃO FILIADOS. No ARE nº 1.018.459, julgado em fevereiro de 2017, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o STF reconheceu a impossibilidade da cobrança de contribuição assistencial para os trabalhadores não sindicalizados. A contribuição assistencial é uma representativa fonte de custeio das entidades sindicais e a referida decisão comprometerá a luta dos trabalhadores.

Na mesma lógica de retrocesso social, o TST vem modificando sua jurisprudência de forma lesiva aos trabalhadores, conforme recentes casos abaixo citados:

DIVISOR 150/200 NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DO EMPREGADO BANCÁRIO. A SBDI-1, do TST, em 2016, no primeiro julgamento da nova sistemática de recurso repetitivo (IRR nº 849-83.2013.5.03.0138), presidido pelo Ministro Ives Gandra Martins Filho, definiu que, no cálculo do pagamento de horas extras para o empregado bancário, deve ser utilizado o divisor 180 para os empregados com jornada contratual de 6 horas e 220 para os empregados de 8 horas. Esta decisão da SBDI-1 é contrária ao previsto na Súmula nº 124 do próprio TST. A decisão reduz 20% o valor da hora extra do bancário de 6 horas e 10% para o bancário de 8 horas, comparando-se ao critério estabelecido na Súmula nº 124 do TST.

PUBLICAÇÃO DO CADASTRO DE EMPREGADORES QUE RESPONDEM PROCESSO POR UTILIZAR TRABALHO ESCRAVO. O Presidente do TST, Ministro Ives Gandra Martins Filho, em março de 2017, atendendo ao pedido da União de Suspensão de Liminar (SLAT 3051-04.2017.5.00.0000), deferiu pedido para suspender os efeitos da decisão TRT/10ª Região (ACP nº 0001704-5.2016.5.10.0011), que determinava a publicação do cadastro de empregadores que respondem a processo por submissão de trabalhadores a condições análogas à de escravo.

Além dos julgados acima do TST, o seu Presidente, Ministro Ives Gandra Martins Filho, que também acumula a função de Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, em setembro de 2016, solicitou a retirada de todos os projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados que dispõem sobre a criação de Varas do Trabalho, cargos e funções nos Tribunais Regionais do Trabalho e no CSJT. A solicitação foi oficializada em audiência com o Presidente da Câmara, Deputado Rodrigo Maia (DEM-RJ). Saliente-se que foram retirados de pauta 32 projetos, com reivindicação de 100 Varas do Trabalho, 200 vagas para juízes e 8.000 vagas para servidores.

A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho impetrou Mandado de Segurança Coletivo 21202-52.2016.5.00.0000, objetivando a nulidade do ato de Ives, que foi deferido liminarmente pela Ministra Relatora Delaíde e, na sequência, mantida pelos demais ministros do TST em julgamento colegiado. A decisão foi fundamentada na inexistência de competência do presidente para retirar da tramitação projetos aprovados pelo plenário CSJT e pelo Órgão Especial do TST.

Apesar de reconhecida judicialmente a nulidade do ato de Ives, a postura do atual Presidente do TST demonstra sua convergência aos interesses do Governo Federal no enfraquecimento da Justiça do Trabalho, com a consequente perda de sua eficiência, trazendo prejuízos aos trabalhadores que necessitam dela para reparação de seus direitos.

Dessa forma, analisando as propostas de Reforma (Trabalhista e Previdenciária) apresentadas pelo Governo Federal, atrelada ao atual quadro de parlamentares comprometidos, em sua grande maioria, com os interesses do capital, torna-se dificultosa a manutenção dos direitos anteriormente conquistados pela classe trabalhadora.

No mesmo sentido, o Poder Judiciário, teoricamente independente, legitimando intensa regressão de direitos sociais, passa por tempos estranhos, demonstrando que a onda da direita que assola o Brasil e o mundo já se encontra instalada também no Judiciário.

É necessário que os trabalhadores se mobilizem resistindo ao sono democrático e a tentativa de desmonte total dos direitos sociais orquestrado pela direita. Também é indispensável que em 2018 a classe trabalhadora esteja consciente da necessidade de representantes dos partidos de esquerda, para reequilibrar as forças políticas do país, que interferem, mesmo que indiretamente, nas decisões do Poder Judiciário.

 

 

Fernando José Hirsch
Advogado trabalhista, sócio de LBS Advogados – Loguercio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados. Graduado em Direito pela PUC-Campinas, Mestre em Direito do Trabalho pela UNIMEP, Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela PUC-Campinas, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-Campinas e Pós-Graduado em Economia do Trabalho e Economia I e II pela UNICAMP-CESIT

Luciana Lucena Baptista Barretto
Advogada trabalhista, sócia de LBS Advogados – Loguercio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Franca e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela IEPG – Instituto de Extensão e Pós Graduação.