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A Licença-Maternidade e a Proteção Constitucional à Infância
Não podemos acertar a relutância por parte do INSS em cumprir seu dever de amparar a maternidade e a infância nos casos de adoção ou concessão de guarda judicial
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Tem-se em nossa curta histórica democrática uma considerável mudança na forma com que se posiciona e atua o poder judiciário. Mais e mais, seja pela inércia ou ineficiência legislativa em se adequar a realidade social, seja pela judicialização em massa das relações sociais, é atribuído ao poder judicante a função definir os parâmetros do que é justo e oportuno ao caso concreto.

 

Assim, orientando-se pelos princípios constitucionais pátrios e pelas normas internacionais de direitos humanos que tenham sido incorporados pela Constituição da República o Juízo, no exercício de sua jurisdição, soluciona questões sensíveis à sociedade em que a regulamentação legal é inexistente, insuficiente ou conflitante com os pilares da República.

 

Este é o caso da licença-maternidade. Trata-se de um benefício pago à (ao) segurada (o) da Previdência Social, que após o nascimento de seu filho, por parto ou adoção, precisa afastar-se do trabalho para cuidar do recém – nascido ou adotado.

 

O salário maternidade é um benefício social com o intuito ambivalente, busca tanto a proteção e o bem estar da genitora/adotante, quanto à saúde psicológica e física da criança ou adolescente adotado, garantindo dessa forma que esses primeiros momentos do convívio familiar se estabeleçam com a cautela e afetividade devidas.

 

Em outras palavras, o espírito do benefício é a proteção da primeira instituição socializadora do ser humano: a família.

 

Por isso, este encontra ampla garantia na Constituição Federal da República, um de seus fundamentos gravados no art. 6º é proteção à maternidade e à infância, ainda no artigo 7º assegura o direito de licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

 

A Constituição Federal prevê ainda em seu artigo 201, inciso II, que a proteção à maternidade através da promoção de políticas sociais e econômicas de interesse da família e da infância deve ser garantida pela Previdência Social.

 

A Lei n 8.213 de 1991, a chamada Lei dos Benefícios descreve em seu do artigo 71-A que Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

 

Há também inovadora regulamentação na legislação trabalhista sobre a questão. A Consolidação das Leis do Trabalho recentemente disciplinou em seu artigo 392-A que a licença maternidade nos casos de adoção é possível tanto para crianças, quanto para adolescentes.

 

No entanto, ainda persiste certa relutância por parte do Instituto Nacional do Seguro Social em cumprir seu dever de amparar a maternidade e a infância nos casos de adoção ou concessão de guarda judicial para fins de adoção.

 

Tal relutância se traduz na edição do artigo 93-A do Regulamento da Previdência Social instituído em 1999, que limita a concessão do referido benefício a pais que adotem menores com idade máxima de 8 (oito) anos de idade, e ainda concede períodos distintos de licença de acordo com a idade da criança.

 

Se por um lado existe uma farta regulamentação constitucional e infraconstitucional à respeito da proteção a família, a infância e a maternidade, por outro tem-se um único e incompleto artigo de uma Resolução instituída há quase 2 (duas) décadas, que exclui, discrimina e viola os direitos fundamentais da criança e do adolescente adotado.

 

Tal postura viola também a equidade constitucional entre filhos adotados e biológicos estabelecida no artigo 227, § 6 da Constituição Federal, redação abaixo.

 

Art. 227 Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

Por conta dessa postura negligente e discriminatória da Previdência Social, as famílias que adotam crianças maiores de 8 (oito) anos tem de socorrer-se do poder judiciário para fazer valer os seus direitos constitucionalmente consagrados.

 

Felizmente, o Poder Judiciário tem reconhecido o direito dos pais adotivos de crianças e adolescentes maiores de 8 (oito) anos em receber a licença maternidade, por 120 dias.

 

Em recente decisão, datada de 18 de janeiro de 2018, em processo movido pela área cível do escritório LBS Advogados, foi concedida pela 14ª Turma Recursal de São Paulo, em sede de Agravo de Instrumento, uma medida liminar para concessão do benefício salário-maternidade para mãe adotiva de uma adolescente de 12 (doze) anos.

 

Neste sentido também já se manifestou o próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 778.889 PE, pelo voto do Ministro Luís Roberto Barroso. Abaixo alguns trechos relevantes.

 

As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 

 

Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.

 

Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas.

 

Tese da repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.

 

Dessa forma é incontroversa a obrigação do Estado, na figura do seu Instituto Nacional do Seguro Social, de amparar a maternidade conforme reza a Constituição Federal, não sendo tolerada a negativa de seu dever em prestar assistência nos primeiros momentos de contato da criança ou adolescente adotado com sua nova família.

Claudia Caroline Nunes da Costa

Claudia Caroline Nunes da Costa

Advogada, Direito Previdenciário, Direito Civil e outras áreas do Direito E-mail: claudia.costa@lbs.adv.br

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